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美国反垄断执法大变天?

2021-06-24 09:22:00 来源:法治日报·法治周末

美国政治气候诡谲多变,两党政治极化严重。在此背景下,人们不禁要问:两位法学家能一展长才,重塑反垄断机构,驯服垄断怪兽吗

俞飞

近日,美国总统拜登任命年仅32岁的哥伦比亚大学法学副教授莉娜·汗为美国联邦贸易委员会主席。同为哥大法学院教授的吴修铭,则在3月被破格拔擢为总统科技与竞争政策助理。

“总统打造的反垄断全明星队来了,大事不好!”亚马逊、脸书、谷歌、苹果等科技巨头惊呼。向来是美国民主党政治捐款大户的高科技公司,万万没想到拜登政府的反垄断执法的这番动作。

外界好奇:闪亮登上政治舞台中央的两位教授,究竟是何方神圣?两人联手打造的新布兰代斯运动,剑指主流法经济学反垄断范式,真能驯服美国垄断科技怪兽吗?

敲响信息行业垄断的警钟

提起这两位美国法学界的当红人物,首先要从1971年出生于加拿大的吴修铭说起。9岁时,他的华人父亲去世,白人母亲动用丈夫人寿保险金购置了昂贵的苹果电脑,让儿子和科技产品结缘。此后,他师从哈佛法学院著名的网络法教授莱斯格,27岁拿下哈佛大学法律职业博士。

沿着美国顶尖法学毕业生的职业道路,他先后成为法经济学翘楚波斯纳法官和最高法院布雷耶大法官的助理。2003年,他发表论文《网络中立性、宽频歧视》,首倡网络中立概念,在学界和政界引发强烈反响。

2007年,吴修铭再次发表论文,呼吁为移动互联网络引入“行动卡特丰”规则。同年,美国联邦通信委员会(FCC)采纳他的建议,用于700MHz频谱竞价。FCC委员库伯斯表示:“我非常高兴能看到一篇学术论文能对政策有如此直接且有力之影响。”

2010年,吴修铭推出专著《总开关:信息帝国的兴衰》,对信息行业垄断敲响警钟。该书强调开放信息系统兴于贝尔电话公司,成于好莱坞娱乐产业、广播与有线电视产业,终于互联网产业。他以苹果公司为例,认为其一开始是致力于开放性的公司,最终演变成一个更封闭的系统,证明互联网产业将随着历史的循环诞生出一个信息帝国。

学而优则政。2014年,他参加纽约州副州长民主党初选,与现任州长库默的竞选伙伴竞争。虽败犹荣,吴修铭拿下四成选票,且获得《纽约时报》背书支持。

接受《华盛顿邮报》采访时,吴修铭直言,自己将竞选视为对抗私有权力集中化的行动:“一百年前,反托拉斯与合并的执行会占据新闻头版。而我们正活在另一个巨大私有权力集中化的时代里。私有权力的集中化影响着人们,一日复一日,人们的生活一直受到集中化的影响。你可以期待我那渐进式、打击垄断的行动。而我极为想要弥平选举政治的一般议题与私有权力问题间的差距。”

2020年,吴修铭出版《巨头的诅咒:新镀金时代的反垄断》,发出醒世之言,大胆用法西斯主义与科技巨头作类比,认为目前美国互联网巨头过分集中的经济和政治力量极其危险。这本书堪称新布兰代斯(二十世纪初美国大法官,力主反垄断)学派的宣言书:反对经济集权,呼吁经济民主;要求严厉监管大企业,呼吁保护小企业;批判美国反垄断体系,呼吁恢复布兰代斯时代的理念和制度。

“消费者的无畏拥护者”

与科技法出身,转而研究反垄断法的吴修铭相比,专攻反垄断和竞争法的莉娜·汗,巾帼不让须眉,一路高举新布兰代斯运动大旗。

莉娜·汗生于英国一个巴基斯坦裔家庭,11岁时全家移民美国,中学时就获得《纽约时报》报道。她为何偏偏对反垄断法感兴趣?

据英国《金融时报》报道:2013年万圣节前夕,她在当地西夫韦超市逛了逛琳琅满目的糖果店,发现了一个令人不安的现象。货架上40个品牌的糖果,却只是提供了一个消费者选择的幻觉——它们实际上分属于两三家糖果企业。身为一名初级政策分析师,她深感震惊,随后展开研究,并在《时代》杂志发文,“如果我们想要一个更健康、更多样化的市场,也想让万圣节购物更多样化,我们可以从重启反垄断法开始”。

2017年,莉娜·汗拿下耶鲁大学法律职业博士。同年,她初试啼声,在耶鲁法学杂志发表论文《亚马逊的反垄断悖论》,从多个角度揭露在线电商平台亚马逊垄断劣迹斑斑。她强调,亚马逊不惜牺牲利润,追求规模成长,通过跨界整合,成为具有市场支配地位的垄断企业。现行美国反垄断框架大大低估了企业掠夺性定价与跨行业整合带来的反竞争效应。

文章一出,引爆学界。声名鹊起的莉娜·汗,被媒体赞扬为“反垄断思想新学派的领导者”。

她不甘心做一名书斋里蛋头学者,出任联邦贸易委员会法律顾问,也为众议院司法委员会反垄断、商业和行政法小组委员会提供法律咨询意见。

去年,美国众议院发布449页的数字市场竞争报告,痛斥亚马逊、苹果、脸书和谷歌滥用市场支配地位,阻碍创新和损害消费者利益。报告指出,为恢复市场竞争,必要时可拆分科技巨头,限制其业务。这份报告的幕后推手不是旁人,正是莉娜·汗。她的名字出现在报告第二页,是当之无愧的法律智囊。

史无前例,莉娜·汗成为联邦贸易委员会有史以来最年轻的领导者。经济自由项目执行董事莎拉认为,两党对莉娜·汗的支持显示了美国国会对控制大型科技公司的热情。参议院反垄断委员会主席克洛布彻表示,她对技术平台的深刻理解对加强反垄断执法至关重要。

主张拆分科技巨头的参议员沃伦称她拥有深厚的知识和专业技能,是“消费者的无畏拥护者”。他相信在莉娜·汗的领导下,美国将迎来一个重大的结构性变革,恢复反垄断执法,打击威胁经济、社会和民主的垄断行为。

新布兰代斯学派异军突起

美国反垄断法诞生一百余年,各种学派思潮风起云涌。你方唱罢我登场,各领风骚数十年。

对于反垄断法,经济学家熊彼特提出“创造性破坏的创新理论”,根本上否定了技术垄断、技术独占的可能性。奥地利学派将市场看成是一系列行动交互作用的连续过程,产品定价、捆绑销售、技术开发等都面临着无数的可能性与挑战,没有什么因素可以维持长久的垄断地位。在奥地利学派看来,真正的垄断只有一种——行政垄断或政府垄断,即牌照管制。

经济学家科斯嘲讽道:“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了,法官就说是垄断定价;价格跌了,就说是掠夺定价;价格不变,就说是勾结定价。”

法经济学家波斯纳铁口直断:“反垄断政策的唯一基础就是经济学。”上世纪七八十年代,法经济学范式兴起后,凭借消费者福利理论等精致的分析工具,打遍天下无敌手,一举垄断美国反垄断学术和执法、司法领域,让批评者恨得牙根痒,苦无良策应战。

波斯纳和罗伯特·伯克等一大批信奉法经济学派理论的法官走上了关键岗位,反垄断法教科书也开始根据法经济学的观点所改写。一时间,美国反垄断司法出现了明显的效率至上倾向。企业只要证明自己的垄断行为是促进效率的,那么它多半就可以逃脱反垄断的惩罚。

受到法经济学强烈影响,美国最高法院在上世纪七十年代采纳消费者福利标准,反垄断执法逐渐空洞化。网络时代,脸书和谷歌免费供人使用,亚马逊价格诱人,苹果手机人见人爱。美国监管当局提起反垄断诉讼,胜诉谈何容易。

今非昔比,现如今美国经济几乎每个部门、每个行业都比二三十年前更加集中。主流法经济学家和美国执法者对这些集中性趋势不以为然甚至无动于衷。现有反垄断执法体系过分聚焦于价格和产量的变化极具误导性,市场垄断还使得小企业生存状况更为艰难,新企业的进入更加困难。

在此影响下,公民损失的不仅是经济福利,“还有他们慢慢被侵蚀的财产、作为经济个体和公民的独立性,甚至是尊严”。而造成这一切的原因都是由于“现行反垄断体系和逻辑存在的重大缺陷,没有能有效地保护竞争过程”。

法经济学家力图自圆其说,认为市场能自我修正,即垄断企业由于产生巨额利润,从而成为其他市场参与者的攻击目标。

而新布兰代斯学派观点激进,矛头直指日渐僵化落伍的法经济学范式。他们主张科技巨头不仅拥有庞大的市场势力,还拥有足以左右大选、妨碍民主的政治力量,也使得资本回报上升、劳动力回报下降,美国市场竞争状况严重下降。现行的美国反垄断体系和竞争执法堪称罪魁祸首。

吴修铭主张:“此时我们应该重新审视竞争法的意义,让竞争法扮演更大的角色,考虑包括拆解企业、并购审查、市场调查、集团诉讼等选项,以解决这些企业垄断所产生的问题。”莉娜·汗认为反垄断法要重新审视对于竞争结构的保护。

他们强调美国应该从根本上彻底改革其处理反垄断的方式。法院在决定是否阻止合并或拆分一家占主导地位的公司时,应该扩大其考虑的价值。法官也应该考虑大公司对小企业、劳工权利和民主健康的影响,而不是狭隘地关注公司对消费者价格的影响。

纽约大学学者托马斯·菲利庞在2019年的著作《大逆转:美国是如何放弃自由市场的》中,指出美国市场正日益集中,与在同期变得更具竞争力的欧洲市场形成鲜明对比。两者的差异在于欧洲实施了更激进的反垄断法,美国反垄断法较弱,导致市场日趋集中以及更多的反竞争性行为,进而致使增长放缓、价格上升并且加大了不平等。美国经济确实被寡头垄断,并且越来越僵化。

传统上,保持国家反垄断政策与时俱进是国会的特权。美国国会在1890年到1950年间每20年更新一次反垄断法,以应对新的威胁。但他们在过去的70年里忽视了这一传统。美国最高法院多年来为反垄断执法设置重重障碍:限制集团诉讼范围,取消以往有助于原告的推定,导致下级法院对反垄断诉讼产生质疑,对于大企业往往高抬贵手,不肯重罚。

一百余年前,标准石油等垄断企业普遍被美国民众厌恶,甚至被漫画家描绘成恶毒的章鱼。只是今日,技术垄断企业却在美国备受尊崇。疫情大流行之下,数千万美国人依赖亚马逊购买家庭用品,使用脸书与家人朋友保持联系,几乎所有人沉迷于网飞、油管和苹果手机难以自拔。国会、法院和拜登政府需齐心协力,方能扭转数十年来对反垄断执法的忽视。

美国政治气候诡谲多变,两党政治极化严重,国会法院掣肘制衡。在此背景下,人们不禁要问:两位法学家能一展长才,重塑反垄断机构,驯服垄断怪兽,笑到最后吗?

责编:王硕

——法治周末
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